La volte-face de l’Europe sur ACTA

Le 26 janvier, l’Union européenne et 22 États-membres dont la France signaient pourtant ce texte. Mais le rejet brutal de PIPA et SOPA aux États-Unis, la capacité des partisans de la liberté du Net à s’organiser et à mobiliser, les centaines de manifestations du 11 février, les attaques d’Anonymous, et les nombreux points d’ombre de l’accord commercial anti-contrefaçon (ACTA), ont contribué à cristalliser la défiance des citoyens, précipitant le reflux politique.

Un texte en partie vidé de sa substance

Les parlementaires européens hostiles à l’ACTA hésitaient à recourir à la Cour de Justice, craignant qu’un avis favorable ne redore le texte d’un sursaut de légitimité. C’est la Commission européenne, qui a négocié ce texte au nom de l’UE et continue d’assurer qu’il ne va pas au-delà de l’acquis communautaire, qui vient de demander à la Cour de Justice d’évaluer si l’ACTA était conforme au droit de l’Union, droits fondamentaux y compris.

Si l’avis est négatif, l’ACTA n’a plus aucune chance en Europe. Mais en cas d’avis positif, le recours à la CJUE représente le double avantage de redonner au traité une certaine crédibilité, et de repousser son adoption à une époque suffisamment lointaine pour que la polémique se soit tassée et que l’opinion publique regarde ailleurs.

Le débat porte désormais sur les termes et la formulation de la question qui sera posée à la Cour de Justice de l’Union européenne. Du choix de celle-ci pourrait en effet dépendre son avis.

Cette situation reflète l’ambivalence actuelle d’ACTA : dénoncé depuis mai 2008 comme hautement liberticide, ce texte a été largement édulcoré. Exit la collaboration forcée des fournisseurs d’accès, la riposte graduée, la criminalisation du téléchargement pour usage domestique. Reste une grande coquille vidée de ses principales ambitions, mais qui englobe pêle-mêle médicaments génériques, indications géographiques, OGM, contenus numériques sous droit d’auteur, pièces de voiture et jouets pour enfants, etc.

Les principales critiques visant l’ACTA correspondent souvent à des versions antérieures et abandonnées du texte. Mais vidé d’une grande partie de sa substance, cet accord est grammaticalement déséquilibré en faveur des ayants droit, et reste en cela tributaire du processus décisionnel ayant prévalu : des négociations intergouvernementales menées à l’initiative de fédérations industrielles et sans implication parlementaire ou de la société civile.

trailer de la quadrature du Net sur ACTA

Un accord sans véritable valeur ajoutée

Le plus grand succès de la Commission européenne dans la négociation de l’ACTA serait d’être parvenue à inclure les indications géographiques parmi les droits de propriété intellectuelle [1]. Permettant ainsi d’éviter la concurrence déloyale de Cognac russe, ou de Porto des États-Unis.

Sauf que non : les appellations d’origine contrôlée n’entrent dans le champ d’application d’ACTA que pour les États ayant au préalable mis en place un régime les protégeant. Donc pas les États-Unis, ni la Russie, qui de toute façon ne figure pas au nombre des négociateurs [2], tout comme le Brésil, la Chine et l’Inde.

La contrefaçon est un problème international, il est logique que les réponses le soient aussi, et l’objectif d’ACTA est une coopération accrue en la matière. Mais la coopération à proprement parler n’occupe qu’une mince partie de l’accord, Chapitre II section 3 et Chapitre IV, alors que l’ACTA comprend six chapitres. Le texte traite d’abord de l’harmonisation des moyens mis en oeuvre par les États signataires, décisions qui pourraient tout aussi bien être prises à l’échelle européenne.

Un traité dont les imprécisions posent problème

C’est par des expressions génériques, comme « contrefaçon » et « piratage » [3], que l’ACTA désigne indistinctement des réalités aux implications aussi différentes que le partage de fichiers sous droits d’auteurs, le non respect de brevets protégeant des OGM ou des médicaments, la contrefaçon de médicaments, celle de marques, de jouets, de vêtements.

Du point de vue des ayants droit, les conséquences sont peut-être identiques : des atteintes à leurs droits de propriété intellectuelle se traduisant par des pertes nettes. Mais du point de vue des consommateurs et des citoyens, rien à voir pourtant entre des médicaments pouvant sauver des vies, de faux médicaments dangereux pour la santé, des musiques reproduites à l’identique et des jouets présentant des risques pour les enfants. Il est édifiant de constater que ces différences majeures du point de vue des utilisateurs finaux mais pas de l’industrie n’ont pas été prises en compte dans le traité.

Diverses expressions apparaissent pour la première fois dans l’ACTA, sans jamais avoir été définies, alors qu’elles concernent par exemple les activités pouvant faire l’objet de poursuites au pénal : « indirect economic advantage », « direct economic advantage », « direct commercial advantage » et « indirect commercial advantage » [4]. L’interprétation du texte sera donc particulièrement importante, et deux éléments doivent etre pris en compte : la responsabilité de l’interprétation sera pour une grande part confiée au Comité ACTA [5], et elle se fera au regard des documents préparatoires, dont certains ne sont pas publics alors que d’autres ont créé la polémique.

Les versions abandonnées de l’ACTA et les autres travaux préparatoires, qui n’ont pas tous été rendus publics, pourraient être en effet utilisés par le Comité ACTA, afin d’interpréter cet accord. La Convention de Vienne sur le droit des traités établit ainsi qu’« Il peut être fait appel à des moyens complémentaires d’interprétation, et notamment aux travaux préparatoires et aux circonstances dans lesquelles le traité a été conclu » [6]. Un des défauts majeurs de l’ACTA étant son imprécision et l’ambiguité des termes, une grande place est laissée à l’interprétation. Et les documents à vocation liberticides partiellement connus via des fuites sur Wikileaks pourraient servir de base à celle-ci.

ACTA criminaliserait le partage de données et abolirait la neutralité du Net

Dans les versions initiales d’ACTA, les fournisseurs d’accès Internet se voyaient contraints de contrôler a priori les comportements des usagers en ligne, afin de collaborer avec les autorités, en vue d’identifier et de pénaliser les échanges de fichiers protégés par des droits d’auteur [7]. Ce contrôle a priori, extrêmement compliqué à mettre en œuvre, n’était pas sans rappeler la police de la Pensée de 1984, mise en place non pas au niveau politique mais par des acteurs économiques soucieux de leurs intérêts.

Fort heureusement, ce système liberticide semble avoir disparu de la dernière version d’ACTA. Les Fournisseurs d’accès ont pour seule obligation de communiquer les coordonnées des personnes utilisant les adresses IP soupçonnées de faire un usage commercial du piratage, ainsi que celles de leurs intermédiaires coupables d’infractions, et celles des intermédiaires non coupables d’infraction – ce dernier point cristallisant une partie du débat [8], car il irait au-delà de l’acquis communautaire. L’utilisateur lambda téléchargeant pour son usage personnel ne pourrait plus faire l’objet d’une procédure au pénal, seule « l’utilisation commerciale » [9] étant poursuivie. Cette « utilisation commerciale », précisée tardivement afin de circonscrire la portée du texte, ne fait malheureusement l’objet d’aucune définition, et le doute demeure quant à sa portée.

ACTA interdirait l’usage de médicaments génériques dans les pays en développement

En pleine crise de leur modèle d’innovation et alors que leurs brevets les plus rémunérateurs arrivent à échéance, les grands laboratoires déposent de nouveaux brevets pour des médicaments dits de deuxième génération, qui exploitent les mêmes molécules mais sous une forme et dans des concentrations différentes ou pour de nouveaux usages.

Ces brevets, déposés aux États-Unis et en Europe, ne sont pas reconnus en Inde ou au Brésil, grands producteurs de médicaments génériques à destination des pays en développement. Certains génériques produits dans ces pays sont ainsi considérés comme des contrefaçons en Europe.

Or ces médicaments transitent souvent par nos pays, et l’ACTA permettrait aux ayants droit d’exiger la saisie de marchandises en transit soupçonnées d’être contrefaites [10]. Les laboratoires pourraient ainsi obtenir le retrait de ces génériques en vue de leur destruction, sans être inquiétés en cas de procédure abusive.

Néanmoins, l’ACTA fait référence à plusieurs textes [11] établissant une priorité des objectifs de santé publique sur le respect des droits de propriété intellectuelle [12]. Le fait d’inclure ou non les brevets pharmaceutiques parmi ces marchandises en transit relève de plus de l’interprétation des États [13]. Comme très souvent avec l’ACTA, le texte est imprécis. L’accord ne fait pas directement obstacle au commerce de médicaments génériques contrevenant à des brevets de seconde génération, mais tout est fait pour faciliter la coopération entre les ayant droits et les autorités, sans aucune mesure visant à prévenir ou sanctionner les interprétations abusives [14].

Négocié dans le plus grand secret, ACTA aurait été volontairement dissimulé aux opinions publiques

Accusée de mener des négociations secrètes sur fond de théorie du complot [15], la Commission européenne a démenti en bloc, expliquant en novembre 2008 que le maintien d’un certain niveau de confidentialité était « naturel » [16] dans le cadre de négociations intergouvernementales ayant un impact économique, affirmant d’autre part avoir « informé le public en permanence sur les objectifs et les orientations générales des négociations de l’ACTA », en envoyant des communiqués de presse dès 2007, en publiant des rapports de synthèse après chaque cycle de négociations, en organisant des conférences ouvertes aux citoyens, aux ONG et aux pays tiers, en informant la Commission Marché intérieur du Parlement européen, etc. [17]

Ces précisions permettent d’éviter la caricature, sans pour autant lever tout soupçon. Alors que le 11 mars 2009, le Parlement européen réuni à Strasbourg mettait la Commission européenne en demeure de communiquer le contenu des négociations de l’ACTA [18], de nombreux « conseillers autorisés » [19] de l’USTR, le Bureau des représentants américains pour le commerce [20], rassemblant des représentants de l’industrie pharmaceutique américaine, ou encore de celle du disque, du divertissement, du logiciel, avaient déjà accès à ces documents. Aucune règle ne permettait en revanche l’implication de représentants de la société civile. Ce sont des accidents de parcours, les fuites orchestrées via Wikileaks, qui ont permis à des groupes de citoyens de s’organiser, pour mobiliser l’opinion publique et forcer une inflexion majeure du texte.

Le texte de l’ACTA n’est plus vraiment menaçant, et la probabilité de son adoption s’amenuise. Mais sans ces accidents de parcours, l’accord serait probablement passé inaperçu et aurait été ratifié par des parlements qui jusqu’à récemment ne constituaient pas un obstacle à son adoption.

La création d’un Comité ACTA concurrencerait les compétences du Parlement européen

Si l’accord est voté, un « Comité ACTA » [21] verra le jour, qui entérinerait le mode de décision qui a prévalu jusqu’ici et fait polémique : des représentants des États négocient un accord, des amendements ou des mesures d’application en consultant qui ils le souhaitent selon leur bon vouloir, sans aucune implication de représentants élus, avec le degré de transparence qu’ils estiment légitime. Les Parlements doivent enfin entériner ou bien peuvent rejeter ces accords, mais sans possibilité de les amender et de participer aux négociations.

Globalisation de l’économie et augmentation de la contrefaçon vont de pair, et la coopération internationale dans ce domaine est légitime. Mais le glissement logique des centres de décision du national vers l’intergouvernemental, hors des enceintes démocratiques traditionnelles, comporte un risque évident, qu’ont soulignées les négociations de l’ACTA, comme à présent celles du TPP [22].

C’est pour éviter un tel recul de la démocratie que les prérogatives du Parlement européen n’ont cessé de croitre depuis 60 ans. Alors qu’avec le traité de Lisbonne ses compétences se sont étendues dans le domaine du numérique, un Comité ACTA serait une instance de décision concurrente, dont le Parlement pourrait devenir la simple chambre d’enregistrement sur avis-conforme.