La Cour de Justice de l’Union Européenne rend deux arrêts ambigus sur le port du voile en entreprise

Les faits

Dans le premier arrêt dit « C-157/15, G4S Secure Solutions », une salariée qui travaillait depuis 3 ans comme réceptionniste pour une entreprise belge, (G4S), avait fait part de son intention de porter un foulard islamique sur son lieu de travail. Son employeur lui a signifié que le port du foulard islamique ne serait pas toléré car selon la règle interne de l’entreprise « le port visible de signe politiques, philosophiques ou religieux était contraire à la neutralité à laquelle s’astreignait l’entreprise ». Dans le même temps le comité d’entreprise a approuvé une modification du règlement intérieur de l’entreprise consacrant ce principe. La salariée ayant continué à porter un foulard islamique, a été licenciée.

Dans le second arrêt « C-188/15, Bougnaoui et ADDH », une salariée s’était vue notifier à plusieurs reprises, et ce avant même le recrutement puis à plusieurs reprises, que le port du foulard ne serait pas accepté lorsqu’elle serait en contact avec les clients de l’entreprise. La salariée a tout de même décidé de porter un foulard islamique lorsqu’elle rencontrait des clients. A la suite de la plainte d’un client indiquant que le port du foulard islamique avait « gêné » un certain nombre de ses collaborateurs, son employeur (Micropole) a de nouveau demandé à sa salariée de ne plus porter son foulard islamique lorsqu’elle était en contact avec des clients, afin de respecter un principe de neutralité devant la clientèle. Essuyant un nouveau refus, l’entreprise Micropole a licencié sa salariée.

Dans les deux cas, les juridictions de première instance et d’appel ont donné raison à l’entreprise et les plaignantes se sont pourvues en cassation. Les Cours de cassation belge et française ont alors saisi la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) d’une question préjudicielle [1] visant à demander d’interpréter un point de la directive 2000/78/CE sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et son application au port du foulard islamique en entreprise.

Une possible interdiction du voile sous conditions ?

Dans les deux cas, la Cour fait référence aux droits fondamentaux garantis par la Charte européennes des droits fondamentaux et par la Convention européenne des droits de l’Homme. La notion de « religion » est ainsi interprétée comme le fait d’avoir des convictions (forum internum) et la « manifestation en public de la foi religieuse » (forum externum).

Dans le cas belge (G4S), la Cour juge que le licenciement d’une salariée portant un foulard islamique en raison d’une règle interne interdisant le port visible de signes politique, philosophique ou religieux, n’est pas une discrimination directe. Cette règle est cependant susceptible de constituer une discrimination indirecte, mais qui peut être justifiée si elle sert de manière « appropriée » et « nécessaire » un « objectif légitime » (ici, la neutralité de l’entreprise). La Cour demande néanmoins à la Cour de cassation belge de vérifier 3 choses :

1. que la règle soit appliquée à tous, donc qu’il n’y ait pas de contre-exemple de salarié portant des signes mettant en cause la neutralité de l’entreprise
2. que l’interdiction vise uniquement les salariés en contact avec les clients ;
3. qu’en tenant compte des « contraintes » et « charges » de l’entreprise, il n’eût pas été possible de proposer à la salariée un poste sans contact visuel avec les clients.

Dans le cas français (Bougnaoui), la Cour considère que, en l’absence de règle interne sur la neutralité, il faut déterminer l’éventuelle discrimination au regard de la « caractéristique liée » à la religion (ici, le foulard) et de la « nature » et des « conditions » de l’exercice de l’activité professionnelle (ici, la nécessité d’être en contact avec des clients). Sur cette base, la CJUE juge que vouloir suivre le souhait d’un client de ne pas travailler avec une salariée portant un foulard islamique ne constitue pas « une exigence professionnelle essentielle et déterminante ». Il s’agit donc pour la Cour d’une discrimination.

Deux arrêts qui soulèvent des questions

Sans rentrer dans un débat binaire « pour ou contre le port du voile en entreprise », l’interprétation du droit européen que fait la Cour dans les arrêts G4S et Bougnaoui pose autant de questions qu’elle en résout.

Premièrement, contrairement à ce qui a été écrit dans de nombreux médias, il ne s’agit pas d’un blanc-seing permettant aux entreprises d’interdire le port du voile pour tout salarié en contact avec la clientèle, dès lors qu’elle édicte une règle de neutralité. Le nécessité de vérifier qu’il n’aurait pas été possible de proposer un poste sans contact visuel avec les clients et l’introduction dans cette vérification de « contrainte » et de « charge supplémentaire » pour l’entreprise introduit un important flou juridique. Cela est potentiellement un facteur de grande insécurité juridique, tant pour l’entreprise que pour le salarié et l’on risque de voir émerger des interprétations très variables selon les juridictions.

Deuxièmement, dans l’arrêt Bougnaoui, la Cour, contre l’avis de l’avocat général (ce qui est suffisamment rare pour le souligner), fait une distinction nette entre interdiction du foulard au regard d’une « règle interne » de l’entreprise et interdiction de ce même foulard pour tenir compte des souhaits d’un client. L’avocate générale Sharpston (qui donne son avis en toute indépendance) avait pourtant traité cette affaire sur les mêmes critères que l’affaire G4S. Elle avait considéré que l’injonction de l’employeur qui interdit à la salariée de porter un foulard islamique quand elle est en contact avec des clients, et ce pour cause de neutralité de l’entreprise, a valeur de « règle ». Pour l’avocate générale, cette règle devait être considérée comme une discrimination directe, mais si la Cour la considérait (comme dans le cas G4S) comme une discrimination indirecte, elle était alors probablement légitime et proportionnée. Cette dichotomie créée de facto par la Cour entre règle écrite et non-écrite est étonnante. Cela semble générer une obligation procédurière pour l’entreprise, sans que cela n’ait vraiment trait à la question de fond qui est de savoir si interdire le port du voile aux salariées qui sont en contact avec les clients (afin d’afficher une image de neutralité religieuse) doit être permis ou non. Cette différence entre les deux arrêts est d’autant plus marquante que dans G4S, la Cour considère que le souhait de l’employeur d’afficher une image de neutralité à l’égard des clients se rapporte à la liberté d’entreprise. [2] Il n’est nullement fait mention de la raison sous-jacente à cet objectif de neutralité. Le fait que cet argument n’ait pas été soulevé dans Bougnaoui peut ainsi surprendre d’autant que dans ce dernier cas l’entreprise était objectivement pénalisée dans ses relations commerciales par le port du foulard d’une de ses salariées.

Troisièmement, si cet arrêt s’applique pour l’instant aux entreprises il pourrait potentiellement s’appliquer aux administrations publiques. Pendant l’audience de l’affaire G4S, la France avait à ce titre tenu à soumettre des observations dans lesquelles elle demandait à ce que soit opérée une différence entre secteur public et secteur privé. A la suite de ces arrêts, alors qu’en France l’interdiction du port du voile s’applique à tous les agents de la fonction publique, il est probable que des femmes n’entrant pas en contact avec les usagers puissent tenter de faire valoir leurs droits au port du voile.

Ces arrêts de la Cour de justice risquent donc de compliquer le sujet pour les entreprises et les tribunaux plutôt que de clarifier le droit en vigueur et de simplifier les contentieux. Il y a fort à parier que la CJUE devra trancher dans un futur proche des demandes de précisions concernant des affaires similaires.

Un des effets collatéraux de l’insécurité juridique créée est le risque d’augmentation de la discrimination à l’embauche pour les femmes musulmanes. Pour y remédier, il s’agirait de réellement trancher le débat. Soit, en vertu de la liberté d’entreprise, un employeur peu bannir tout port visible de signe religieux (comme c’est le cas dans les collèges et lycées français). Soit le port du foulard islamique sur son lieu de travail est véritablement considéré comme une liberté fondamentale. Dans ce cas la lutte contre les discriminations doit se faire à tous les niveaux. Une entreprise refusant qu’une prestation de service soit effectuée par une salariée voilée pourrait ainsi être poursuivie en justice.

Ce n’est pas aux juges de trancher ce débat de société, mais bien aux législateurs.