Le 15 décembre dernier, les commissaires européens Thierry Breton et Margrethe Vestager présentaient deux projets de législation de premier ordre, le Digital Market Act (Règlement sur les marchés numériques) et le Digital Services Act (Règlement sur les services numériques) afin de réglementer le monde virtuel et plus particulièrement les GAFAM. Ces deux textes pensés pour être les jalons d’une nouvelle régulation de l’Internet s’inscrivent dans une volonté de mise au pas des géants du numérique présente depuis la commission Juncker ( 2014-2019). En effet, la Commission européenne s’était déjà illustrée en 2016 avec l’adoption du Règlement général pour la protection des données (RGPD). Dans le domaine des atteintes à la concurrence, l’Europe tient tête de manière inédite aux entreprises de la tech, en témoignent les amendes records infligées à Google pour un total de plus de 8 milliards d’euros. Cependant, les procédures sont souvent longues et les sanctions arrivent alors que le mal est fait depuis longtemps. Le DSA et le DMA permettront à la Commission d’agir vite et fort pour limiter certains abus des GAFAM. Il s’agit aussi pour les institutions européennes d’un enjeu de souveraineté. La régulation du numérique, dont le DSA et le DMA constituent le paroxysme, est plus qu’un corpus de règles comme Bruxelles en produit à la pelle chaque année, elle est le reflet des tentatives de l’Union européenne pour s’imposer comme souveraine sur le Vieux-continent.
La régulation des GAFAM ou comment la Commission redore son blason sans vexer personne
Pour de multiples raisons, les plateformes numériques sont devenues le lieu de naissance d’un embryon de souveraineté européenne. Réguler les GAFAM, c’est affirmer une “Europe qui protège“. Cette phrase, brandie comme un slogan par Emmanuel Macron, répond aux assertions des populistes de tous bords qui proclament que l’Europe n’est qu’une création néolibérale qui méprise les peuples et les Etats. L’Europe veut, en protégeant davantage le consommateur, redorer son blason et éviter de nouveaux Brexit. Pour ce faire, elle réactive le vieux ressort politique (un tantinet démagogique) du clivage des gros contre les petits et pose l’Europe comme défenseur du droit des citoyens face au capitalisme mondialisé. Cette fracture entre gros et petits ressort, maquillée sous un langage technocratique comme les “ plateformes structurantes “ pour désigner les GAFAM, dans le DSA et le DMA. Ces plateformes se verront imposer des obligations supplémentaires.
Toutefois, les deux projets d’actes législatifs sont aussi des purs produits de la tradition régulatrice de l’Union européenne. La Commission européenne a été conçue pour assurer la bonne marche du marché unique et y maintenir une concurrence afin de permettre un fonctionnement optimal. On postule que les prix et la qualité des biens et services ne seront que meilleurs si les acteurs sont pluriels et qu’il faut ainsi faire mieux que les autres pour survivre. Les réglementations de la concurrence et du marché intérieur sont des compétences propres de l’Union européenne et la règle de l’unanimité des Etats membres n’est pas requise.
La régulation d’Internet qui recouvre ces deux champs d’action est ainsi propice au développement d’une souveraineté européenne qui dépasse les Etats traditionnels. Pour ce faire, l’Europe a décidé de troquer les directives pour des règlements, dans le domaine de la gestion de l’espace numérique. En 2000, la première réglementation ( toujours en vigueur) fixant les grands principes de l’e-commerce était une directive. Mais, depuis le RGPD, la Commission choisit le format règlement pour régir le domaine digital. En effet, une directive fixe des objectifs à atteindre pour les Etats. L’Union joue alors à l’arrière-plan. Le règlement, quant à lui, est l’équivalent d’une loi. Ainsi, ce revirement, en apparence anodin, montre une volonté européenne d’écarter le plus possible les Etats du bras de fer contre les GAFAM. A l’image des Etats qui ont pour pré-carré traditionnel les relations extérieures, les institutions européennes se taillent un espace réservé dans le champ de la régulation d’Internet.
Réglementer le numérique comporte donc de multiples avantages politiques pour la Commission européenne. Ainsi, elle peut tout à la fois répondre aux populistes qui l’accusent d’ultralibéralisme, satisfaire l’ "euro bubble" et les amateurs de réglementations, et impulser un embryon de souveraineté européenne en s’établissant un domaine réservé.
DSA & DMA : l’émergence laborieuse d’une souveraineté européenne sur le numérique
Les projets de DSA et de DMA viennent ainsi approfondir la création d’une souveraineté européenne dans le domaine numérique. Le DMA vise avant tout les plateformes structurantes et laisse une large place à la Commission européenne pour poursuivre les entreprises et les sanctionner. D’abord, il liste et interdit certaines pratiques anticoncurrentielles afin de pouvoir agir sans attendre des années d’enquête anti-trust. Une plateforme n’aura plus le droit de mettre en avant ses propres services. Il en sera fait des applications préinstallées sur un smartphone qui ne peuvent être désinstallées. L’Europe veut ainsi empêcher qu’une plateforme se serve de sa position dominante dans un domaine pour acquérir une position dominante sur un autre marché. Fait notable, la Commission obligera les plateformes structurantes à signaler leurs acquisitions. L’Union européenne veut ainsi protéger les PME innovantes européennes du phénomène de l’acquisition-tueuse. C’est-à-dire, éviter qu’une entreprise en rachète une autre qui pourrait lui faire de l’ombre. Google a ainsi acquis 200 entreprises en 20 ans. En cas de non-respect du DMA, des sanctions allant jusqu’au démantèlement de l’entreprise pourront être prononcées. Par de telles sanctions, on ne peut que constater que la Commission cherche à se doter des armes pour s’imposer face aux géants du net comme aucun Etat ne l’a jamais fait avant elle.
Quant au DSA, il veut limiter les appels à la haine ainsi que la désinformation et vient imposer des obligations de modération plus fortes aux plateformes, sa vocation est ainsi résumée par Margrethe Vestager : « Les feux de signalisation ont été inventés pour sécuriser le trafic automobile. Nous faisons la même chose. Alors que le trafic internet ne cesse de croître, il nous faut des règles pour remettre de l’ordre dans le chaos ». Concrètement, le DSA impose des obligations de modération aux plateformes numériques, en réponse à leur effet caisse de résonance. Les entreprises devront aussi nommer un responsable chargé de dialoguer avec les autorités nationales et européennes sur ces questions de modération. Des obligations supplémentaires seront imposées aux plateformes structurantes. La Commission prévoit, dans son projet, une amende maximale de 6% du chiffre d’affaires en cas de violation des règles prévues. Cependant, le pouvoir de sanction, hormis pour les plus grosses plateformes, sera dévolu aux Etats-membres. Il leur reviendra également de fixer les infractions qui doivent donner lieu à modération. Pourquoi s’être arrêté en si bon chemin et ne pas avoir listé les publications délictueuses dans le DSA ? Parce qu’on se heurte au dur de la souveraineté étatique : la politique pénale. La souveraineté européenne, malgré la volonté affichée par le DMA, reste donc embryonnaire puisqu’elle ne peut investir certains domaines, pourtant vitaux à la gestion de l’espace numérique, sans l’accord des Etats européens.
Une Union européenne à la peine dans le digital
Le numérique est aussi un terrain où les insuffisances de l’Union européenne sont patentes, même si elle cherche à combler son retard. Les théories de la concurrence, si elles permettent de sanctionner les abus des GAFAM, ont empêché l’émergence de géants du net européens. En effet, les règles de concurrence ont un second tranchant : elles interdisent les aides d’Etat, et à juste titre. Mais on aurait pu imaginer plus de souplesse dans l’interdiction des aides d’Etat et les autoriser quand elles remplissent un but d’intérêt général comme l’indépendance de l’Europe. D’ailleurs, la Chine et les USA ont abondamment soutenu leurs entreprises technologiques et ont accouché des GAFAM et des BATX. L’Europe tente de combler son retard. Ainsi, l’Allemagne et la France ont initié le projet européen de cloud Gaia-X, en 2019. Le consortium européen a rapidement pris du plomb dans l’aile, en étant rejoint par une filiale d’Amazon. Le projet de Data Governance Act, présenté par la Commission le 25 novembre 2020, vise à construire un marché européen des données et ainsi constituer un écosystème favorable à l’innovation. Il veut encourager les entreprises et administrations publiques à partager leurs données, y compris personnelles, en mettant en œuvre un réseau d’intermédiaires de confiance. Des doutes peuvent être émis quant à la stratégie utilisée par le DGA : la puissance publique joue un rôle de facilitateur mais n’intervient pas directement.
Pour que la souveraineté européenne puisse être pleine et entière, elle doit aussi être reconnue par les différents acteurs ; et ce n’est pas toujours le cas, comme l’a déclaré Maximilian Schrems au journal le Monde : “Il semble que, jusqu’à présent, les entreprises américaines ont ignoré le droit européen chaque fois qu’il y a eu un conflit entre le droit de l’Union européenne et les lois des Etats-Unis – ou, parfois, lorsqu’elles ne voulaient seulement pas s’y conformer“. La Cour de justice de l’Union européenne a en effet rendu plusieurs arrêts (les arrêts Schrems) interdisant le transfert de données de citoyens européens aux Etats-Unis et dont l’application a laissé à désirer. Le DSA et le DMA pourraient connaître le même sort, d’autant plus que le processus législatif ne fait que commencer et que les Etats-membres et les lobbies peuvent encore influer sur le texte final. Mais la Commission affiche de grandes ambitions dans le domaine et semble déterminée à faire aboutir ses projets. Si sa version des règlements est retenue, dans un temps raisonnable, sa crédibilité sera grandement renforcée et sa souveraineté en matière de numérique consacrée.
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