En lançant une négociation aussi vaste et complexe, les négociateurs n’ont pas su tirer la leçon des tentatives qui ont échoué dans le passé. Il aurait été notamment utile d’analyser les raisons qui ont amené, en 1998, à la rupture des négociations entamées en vue d’un accord multilatéral d’investissement (AMI) lancées en 1995 par les pays de l’OCDE. A l’époque, les clivages transatlantiques sur la régulation ont été la principale raison de l’échec et ces clivages ne se sont pas atténués depuis. Plus récemment, une autre négociation plurilatérale, l’accord commercial anti-contrefaçon (Anti-counterfeiting trade agreement - ATCA) a connu une issue analogue, devant le refus du Parlement européen de ratifier un accord négocié dans une totale opacité.
Force est de constater que le projet de TTIP souffre aujourd’hui d’une image négative dans l’opinion publique. Un mandat formulé à huis clos, un début de pourparlers organisé dans la précipitation et conduit sans aucune information du public quant aux enjeux, ont déclenché une levée de boucliers de la société civile. Même si la Commission a essayé de se rattraper par la suite par une consultation publique sur le chapitre des investissements, les résultats intermédiaires des différents cycles de négociation ne sont toujours pas connus. L’initiative citoyenne européenne reflète un large courant de méfiance à l’égard d’un possible accord.
Si la gestion politique du projet dans son ensemble était une cause de frustration, un volet particulier a suscité de graves préoccupations : l’introduction d’un système d’arbitrage qui ouvrirait aux investisseurs étrangers la voie de l’arbitrage international contre les mesures prises par des Etats (par acte législatif, réglementaire ou administratif) qu’ils considèrent comme contraires aux dispositions de l’accord. Cet arbitrage se ferait selon des procédures ad hoc, selon lesquelles un tribunal constitué pour chaque cas statuerait en première et dernière instances sur les griefs invoqués et pourrait allouer des compensations substantielles aux plaignants.
Cependant, ces procédures peuvent être longues et coûteuses et les résultats aléatoires, faute d’une juridiction d’appel. On se demande qu’elle est la valeur ajoutée d’un tel système pour les Etats qui respectent la règle du droit et disposent d’institutions judiciaires indépendantes et performantes.
Si, comme le montre le texte récent du CETA, certains problèmes de fonctionnement du système d’arbitrage peuvent être surmontés par des procédures améliorées, le problème de légitimité demeure. Est-il vraiment compatible avec la souveraineté et l’ordre constitutionnel des Etats partenaires de confier le jugement des affaires impliquant la légalité de l’action publique à des tribunaux ad hoc, situés en dehors du pouvoir judiciaire ? Est-il possible et souhaitable de contourner ainsi les procédures de recours prévues dans les systèmes nationaux, au seul bénéfice des investisseurs étrangers ? Un tel traitement de faveur ne constituerait-il pas un désavantage concurrentiel important pour les entreprises nationales, difficilement compatible avec le principe constitutionnel de l’égalité devant la loi ?
En France, l’arbitrage investisseur-Etat pourrait concerner l’interdiction récente du bisphénol A, la politique anti-tabac, le moratoire sur les OGM et sur l’exploration des gaz de schiste. Il pourrait mettre en cause le principe de précaution. Plus généralement, cette forme d’arbitrage permettrait à des entreprises étrangères d’exercer des pressions à l’encontre de l’exercice d’un pouvoir souverain qui déciderait de proscrire un produit ou une pratique jugés nocifs pour l’environnement ou la santé publique.
Sur le plan du droit européen, l’arbitrage envisagé par le TTIP et le CETA semble contraire à l’acquis communautaire que constitue l’intégration juridique européenne. Une privatisation de la justice par voie d’arbitrage au seul bénéfice d’investisseurs étrangers portera atteinte aux compétences réservées à la Cour de Justice de l’Union Européenne, instance de dernier ressort pour l’interprétation du droit européen. Ce type de recours est par ailleurs peu compatible avec l’Etat de droit, car elle donnerait à un investisseur étranger la possibilité d’invoquer des procédures d’exception au détriment d’autres opérateurs économiques, entreprises locales ou particuliers.
L’analyse « risques et opportunités » des projets de traités transatlantiques débouche sur un résultat mitigé. En ce qui concerne la possibilité d’arbitrage investisseur-Etat, l’évaluation est négative. Sur ce point, les instances communautaires (Commission et Conseil des Ministres) ont franchi la ligne rouge de ce qui est juridiquement possible et politiquement acceptable dans une perspective d’intégration européenne.
Il demeure la question de savoir si les traités transatlantiques constitueront des instruments mixtes du point de vue des compétences communautaires et des compétences des Etats membres. Dans l’affirmative, ils auront besoin d’être ratifiés, non seulement par le Parlement européen, mais également par les Parlements nationaux. Cette question devrait être tranchée par la Cour de Justice de l’Union Européenne avant d’aller plus loin dans le processus de négociation. L’initiative citoyenne européenne contre le TTIP soulève une question fondamentale quant au fonctionnement des institutions européennes et à la participation démocratique ; la question de sa recevabilité appelle une décision de la Cour de Justice qui a déjà été saisie de cette affaire.
L’arrivée de la nouvelle Commission est un moment opportun pour que l’Union européenne s’accorde un délai supplémentaire de réflexion avant d’engager son avenir. Un moratoire d’une durée minimale de six mois est à recommander. Il servira à évaluer, dans la transparence, les travaux déjà réalisés, à examiner la défense des intérêts communautaires et les grandes options à faire valoir. Dans cette perspective, le mandat du TTIP doit être révisé et le CETA renégocié.
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